EL ABORTO TERAPEUTICO

re el aborto terapéutico

En el cuerpo Reportajes del periódico de su digna dirección, edición del día 6 del mes en curso, bajo el título "Muñoz, el aborto y la incomodidad oficialista", se menciona mi opinión como magistrado de la Corte Suprema, contenida en una entrevista difundida por el canal del Poder Judicial, sosteniendo que "el aborto terapéutico no se encuentra penalizado en Chile". Al respecto, estimo conveniente efectuar algunas precisiones acerca de esa entrevista -aceptada en mi carácter de profesor titular de Derecho Penal-, dada la escueta referencia que al contenido de ella se hace en la publicación aludida.

Frente a la pregunta del periodista, relativa al artículo 119 del Código Sanitario, que desde 1989 prohíbe toda acción cuyo fin sea provocar un aborto, expresé lo siguiente:

Que originalmente, el Código Sanitario, en su artículo 226, consagraba el denominado aborto terapéutico, que lo podía practicar un facultativo solo con fines terapéuticos y siempre que contara con la opinión documentada de dos médicos cirujanos. Esta disposición pasó después al artículo 119 de ese cuerpo legal. Podía discutirse si era o no un hecho lícito, pero lo cierto es que no podía recibir sanción penal el facultativo, entendiéndose por fines terapéuticos el procurar salvar la vida de la madre o su salud, gravemente amenazadas por el embarazo y parto, lo que significa que no hay otra salida que interrumpir la gestación para que la mujer no muera o sufra una lesión irreversible. Esta era la concepción dominante en la doctrina penal y también en la literatura médica sobre el tema; por esto manifesté que en estas materias probablemente los médicos tendrían más que decir que los abogados.

Que en el año 1989 se sustituyó el artículo 119 del Código Sanitario, reemplazándolo por el siguiente: "No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto", precepto este que no estableció ninguna sanción penal para el caso de su contravención. Se introdujo una prohibición y nada más, de manera que las opiniones dirigidas a afirmar la eliminación del aborto terapéutico y su subsistencia como delito quedaron carentes de fundamento sólido. Como apunta la doctrina penal nacional más representativa -de modo unánime-, esa supuesta derogación constituye un error de interpretación, ya que, por una parte, la modificación legal última no había establecido ni delito ni pena y, por otra, en el preámbulo de la Ley N.ro 18.826 se expresó que a los casos excepcionales se aplicarían las reglas generales del Código Penal.

Que, en consecuencia y como lo suscriben los tratadistas chilenos, el médico que practica una interrupción del embarazo con fines terapéuticos está actuando en el ejercicio legítimo de su profesión y por ende está exento de responsabilidad penal, siempre que concurran dos requisitos esenciales: que lo haga con acatamiento a la lex artis , o sea, que obre de acuerdo con lo que esa normativa aconseja y que la mujer embarazada consienta.

Agregué que, a mi juicio, deben existir sin duda profesionales que, ante el riesgo cierto de muerte de una paciente embarazada, apoyados en información seria y confiable, interrumpirán el embarazo si no tienen otra alternativa y los comités de ética de los establecimientos hospitalarios podrán dar su veredicto, no van a dejar morir a esa paciente.

Debo agregar que para responder a la pregunta que se me formuló sobre este tema, además de tener en cuenta la bibliografía contenida en las obras nacionales de Derecho Penal y mi propia opinión como académico, consideré relevante la declaración emitida por el Departamento de Ética del Consejo General del Colegio Médico de Chile, en febrero de 2003, sobre "La interrupción del embarazo como medida terapéutica en casos de gestantes con riesgo de muerte al continuar la gravidez", texto que describe una serie de casos excepcionales en los cuales el aborto terapéutico cumple con el fin que implica su denominación y, por tanto, ha de entenderse ejecutado conforme a la lex artis y amparado por la eximente del ejercicio legítimo de una profesión, en tanto concurra el asentimiento de la mujer (ver, entre otros, Politoff, Matus, Ramírez, "Lecciones de Derecho Penal", 2ª edición, 2005, p. 96).

Carlos Künsemüller